TEMA 3: PRINCIPIO DE LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

La no sujeción a autorización previa.

El principio de no sujeción a autorización previa es uno de los principios fundamentales del régimen jurídico de la Sociedad de la Información.

¿Que significa el concepto autorización previa? Como rasgos generales podemos decir que se considera autorización previa aquel requisito que implica hacer depender el inicio de la prestación de un servicio a una decisión, a una medida o a un acto de una autoridad administrativa.
Por lo tanto, dentro de la Sociedad de la Información se pueden prestar servicios, en principio, sin necesidad de que una autoridad administrativa nos habilite para ello.

Sin embargo, la propia Ley nos indica que "esta norma no afectará a los regímenes de autorización previstos en el ordenamiento jurídico que no tengan por objeto específico y exclusivo la prestación por vía electrónica de los correspondientes servicios"

Lo cual quiere decir que existen una serie de materias que disponen de su propia normativa y que por tanto se regirán primeramente por su normativa específica y supletoriamente por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.
Entre ellas podemos destacar a modo de ejemplos:

1. Las autorizaciones generales y las licencias individuales en el ámbito de las Telecomunicaciones.
2. Título habilitante para la prestación de Servicios Postales.

Principio de libre prestación de servicios.

Otro de los principios fundamentales dentro del régimen jurídico de la Sociedad de la Información es el principio de libre prestación de servicios.
Dicho principio resulta de aplicación para todos aquellos prestadores de servicios que se encuentren establecidos dentro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo con una serie de límites, a saber:

• Derechos de propiedad intelectual o industrial
• Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva
• Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios
• Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores
• Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato
• Licitud de las Comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas

¡Importante! En los supuestos anteriores no resultará de aplicación el principio de libre prestación de servicios cuando, y tal y como dice el artículo 3.4 de la LSSI, de conformidad con las normas reguladoras de estas materias, no sea de aplicación la ley del país en que resida o esté establecido el destinatario del servicio.

• Salvaguarda del Orden Público, la Investigación Penal, Seguridad Pública y Defensa Nacional
• Protección de la Salud Pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores
• El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad o cualquier otra circunstancia personal o social
• Protección de la juventud y la infancia

¡Importante! Los 4 puntos anteriores serán objeto de análisis en el siguiente apartado. Nos limitaremos aquí a puntualizar que ante las situaciones descritas anteriormente las Autoridades competentes podrán adoptar medidas para retirar los datos o interrumpir un servicio que atente contra alguno de los supuestos anteriormente citados, estableciéndose, por tanto, como un límite a la libre prestación de servicios.

Como hemos dicho anteriormente la libre prestación de servicios es aplicable a todos aquellos prestadores de servicios que se encuentren establecidos dentro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, si bien esto es cierto, debemos puntualizar que además la libre prestación de servicios también será aplicable a todos aquellos Estados que tengan firmado un Convenio Internacional con España. Y por lo tanto, podrán prestar servicios de la Sociedad de la Información en igualdad de condiciones a los Estados de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo.

Por lo tanto y como podemos observar la libre prestación de servicios se ha instrumentado como un mecanismo de integración dentro de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo trasladando al ámbito de las nuevas tecnologías uno de los principios integradores del Derecho Comunitario, el libre tránsito de mercancías, personas, servicios y capitales para permitir una mayor armonización entre los Estados de la Unión.

Restricciones a la prestación de servicios.

A través del presente apartado analizaremos los límites básicos y más importantes del principio de la libre prestación de servicios y que citamos en el apartado anterior.

Cuando un determinado servicio de la Sociedad de la Información atente o pueda atentar contra cualquiera de los conceptos anteriormente expuestos, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente establecidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación y/o retirar los datos que los vulneran.

Como podemos observar nuestra regulación legislativa es bastante vaga a la hora de definir que es o a quién tenemos que considerar como órgano competente.
Para dar claridad a este asunto debemos recurrir a nuestra Carta Magna, que en su artículo 20 apartado 5 dice: "Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial"
Por lo tanto y a los efectos de la LSSI "órgano competente" únicamente pueden ser los Órganos Judiciales del Estado Español.

Sin embargo esta ambigüedad normativa no puede considerarse un "descuido" legislativo ya que como veremos más adelante, aunque en principio y así lo dice nuestra Constitución, la Autoridad competente es la Autoridad Judicial, el legislador se ha cuidado muy mucho de atribuir competencias a la Administración Pública, sobre todo en cuestiones de inspección, colaboración e imposición de sanciones entre otras muchas que más adelante veremos.

Salvaguarda de Orden Público, la Investigación Penal, la Seguridad Pública y la Defensa Nacional

Orden Público

Cuando en el ámbito jurídico nos referimos al Orden Público, estamos hablando de una serie de conceptos que lo que tratan de salvaguardar es la paz y convivencia pública de todos los ciudadanos y de las instituciones públicas a través de las cuales se tratan de mantener estos valores.

Básicamente nos estamos refiriendo a la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos recogidos en la Constitución.
Por lo tanto, es importante destacar que la Autoridad competente puede restringir la prestación de cualquier servicio que, como norma general atente contra cualquiera de los Derechos Fundamentales recogidos en nuestra Constitución.

Investigación Penal

La LSSI prevé que la Autoridad competente en la materia, podrá limitar la prestación de servicios de la Sociedad de la Información a consecuencia de una investigación penal por la posible comisión de un delito.

Para encontrar a la Autoridad competente debemos remitirnos a la Ley de Enjuiciamiento Criminal que considera Autoridad competente a :

• Jueces
• Ministerio Fiscal
• Policía Judicial

Los cuales podrán suspender o restringir la prestación de servicios si existen indicios de la comisión de un delito y es preciso llevar a cabo una investigación de este.

Seguridad Pública

La Seguridad Pública se puede definir como aquellas actividades necesarias, en un momento determinado, para salvar vidas que se encuentran o se pueden encontrar en peligro.

Este concepto que aparece en la LSSI debe completarse con el apoyo de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana que regula  el uso de los medios de grabación de imágenes y sonidos utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la regulación de las actividades relacionadas con armas y explosivos...

Defensa Nacional

Podemos definir la Defensa Nacional como la disposición, integración y acción coordinada de todas las energías y fuerzas materiales y morales de la nación ante cualquier forma de agresión, debiendo todos los españoles participar en el logro de tal fin.

La Ley Orgánica, mencionada anteriormente, prevé la limitación de servicios de la Sociedad de la Información como una medida de Defensa Nacional.

Protección de la Salud Pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

Salud Pública

Definimos las Salud Pública como aquel conjunto de prácticas sociales y funciones del Estado existentes en una sociedad, tendentes a desarrollar, preservar o mejorar la salud colectiva a través de las condiciones determinantes y significados de la salud para la población.

El limite que se impone dentro de la Sociedad de la Información no es otro que impedir la comercialización de productos no autorizados por la legislación española.
De este modo la autoridad competente podrá obligar a que se retiren determinados productos de la venta por Internet, de la misma forma que podría hacerlo en un determinado local o comercio físico.

Protección de las personas físicas  o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores

Se consideran consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones cualquiera que se la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes lo producen, facilitan, suministran o expiden.

Esta limitación no es más que un mero recordatorio que nos remite a la legislación básica en esta materia como son el artículo 51 de la Constitución Española y a la Ley 26/1984 de defensa de consumidores y usuarios.

El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social.

La protección de este derecho constitucional se encuentra recogida en la LSSI, para habilitar a la autoridad competente a interrumpir la prestación de cualquier servicio de la Sociedad de la Información que lo vulnere.

Protección de la juventud y la infancia.

La protección de la juventud y la infancia, como límites al derecho de la libertad de expresión, se encuentra recogido en nuestra Carta Magna.
Únicamente destacar que el carácter global que posee Internet impide que cierto tipo de protecciones no se puedan realizar todo lo eficazmente que se desearía.
Inevitablemente, las mafias pornográficas que azotan la Ley se hacen invulnerables en países que no disponen de la protección adecuada en esta materia.
La protección de este tipo de derechos traspasan las fronteras nacionales haciendo cada vez más necesario un Convenio Internacional, efectivo, que regule y castigue este tipo de actividades.

En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.

En todos los casos en los que la Constitución y las "leyes" reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.

En otro orden de cosas, la adopción de restricciones a la prestación de servicios de la sociedad de la información provenientes de prestadores establecidos en un Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto a España deberá seguir el procedimiento de cooperación intracomunitario, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal y de cooperación judicial.

Cuando un órgano competente acuerde, en ejercicio de las competencias que tenga legalmente atribuidas, y de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 2000/31/CE, establecer restricciones que afecten a un servicio de la sociedad de la información que proceda de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto de España, dicho órgano deberá seguir el siguiente procedimiento:

• El órgano competente requerirá al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado para que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las adopte o resulten insuficientes, dicho órgano notificará, con carácter previo, a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo y al Estado miembro de que se trate las medidas que tiene intención de adoptar.
  
• En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar las medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo con la mayor brevedad y, en cualquier caso, como máximo, en el plazo de quince días desde su adopción. Así mismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia.

Los requerimientos y notificaciones a que alude este apartado se realizarán siempre a través del órgano de la Administración General del Estado competente para la comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas.

También de bemos tener en cuenta que los órganos competentes de otros Estados Miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo podrán requerir la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 11 (Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación) si lo estiman necesario para garantizar la eficacia de las medidas de restricción.

Dichas medidas de restricción deberán cumplir las garantías y los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información y siempre y cuando sean objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

 

Ejercicios

1. ¿Cual es el significado del concepto autorización previa?

2. ¿Cuáles son las restricciones a la libre prestación de servicios?

3. Enumere a quien se considera Autoridad Competente, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. ¿A quienes se considera consumidores y usuarios?

5. ¿ Cual es el límite que se impone, dentro de la Sociedad de la Información para llevar a cabo la protección de la Salud Pública?