¿Por qué existe la Ley de Contratos del Sector Público?

El Derecho de la Unión Europea ha tenido, desde la entrada de España en las Comunidades Europeas en 1986, una influencia decisiva en el desarrollo y evolución de la normativa nacional sobre contratos públicos, cuya regulación ha ido estando mayoritariamente integrada, en un proceso continuo de expansión, por disposiciones que transponían las directivas comunitarias sobre contratos públicos¹.

Por encima de otros objetivos casi siempre más destacados por el legislador español², la adaptación del ordenamiento interno a las directivas y a la jurisprudencia comunitarias en materia de contratación pública constituyó la causa directa e inmediata de la aprobación de la norma que marcó un punto de inflexión en nuestro Derecho de la contratación, esto es, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas (LCAP), que incorporó las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37/CEE sobre contratos de servicios, suministros y de obras. Lo mismo ocurrió con la norma que la sustituyó, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que respondió a la obligatoria incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2004/18/CE.

Pues bien, la vigente Ley de contratos del sector público de 2017 transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, 2014/24/UE, sobre contratación pública y 2014/23, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Pero la LCSP 2017 también lleva a cabo la incorporación de la trascendente jurisprudencia del TJUE que ha marcado desde hace años la ruta por la que se ha desarrollado este hoy completo corpus iuris europeo en la materia.

Lo reconoce el apartado I de la exposición de motivos de la LCSP de 2017 al señalar de forma expresa que la norma recoge "diversos aspectos resaltados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública".

En los primeros considerandos de la Directiva 2014/24 también se insiste en la vinculación de la norma a la "reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública", así como la obligación establecida por el TJUE de respeto de los principios del TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.

La aprobación de las nuevas directivas de la Unión Europea se enmarca en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador³ y supone ya la cuarta generación de normas comunitarias en la materia⁴. Junto a las citadas normas, hay que resaltar también la aprobación por las instituciones europeas de la Directiva 2014/25, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, los transportes, la energía y las telecomunicaciones y la 2014/55/UE relativa a la facturación electrónica en la contratación pública.

Por primera vez se regulan en sede europea tanto las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos como las de ejecución y resolución de los mismos⁵.

El objetivo principal de los textos consiste, por una parte, en simplificar, modernizar y mejorar la eficiencia de las normas y los procedimientos contractuales en la Unión Europea y, por otra, en impulsar un uso estratégico de la contratación pública y proponen que los compradores utilicen mejor la contratación pública, elemento clave de las economías nacionales de la UE⁶, en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medioambiente, una mayor eficiencia energética y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación⁷, el empleo y la integración social y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles⁸.

Las directivas de 2014 -y los principios que las inspiran- impulsan, como ha destacado el profesor GIMENO FELIÚ, una nueva contratación pública que incorpore como paradigmas de la gestión la eficacia, eficiencia e integridad que permita impulsar un modelo armonizado y transparente de gestión de los fondos públicos, que ayude a consolidar las específicas políticas públicas inherentes a nuestro modelo social y económico así como favorecer la reactivación económica y empresarial⁹.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha desarrollado un decisivo papel en la evolución del Derecho europeo de la contratación pública¹⁰ y la doctrina y criterios interpretativos¹¹ que fija, principalmente al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales nacionales, aporta a todos los operadores de este sector del ordenamiento una seguridad jurídica que tan necesaria resulta en un contexto de constantes reformas normativas y de incertidumbre¹².

Como ha resaltado el profesor GIMENO FELIÚ, no hay libertad interpretativa al aplicar los conceptos del Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública, por lo que es clave la aplicación de la vertebradora jurisprudencia del TJUE para dotar de certeza al marco jurídico aplicable¹³.

Corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la mayor medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la UE¹⁴. Si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho europeo y proteger los derechos que este confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho de la Unión¹⁵.

En este sentido, es constante en la doctrina del TJUE la referencia como parámetro de control al respeto a los principios generales del Derecho de la Unión como son los de igualdad de trato, transparencia y proporcionalidad, que se recogen también en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24 (puede verse al respecto la sentencia TJUE de 8 de diciembre de 2022, en el asunto C-769/21, EU:C:2022:973; así como la de 11 de diciembre de 2014, asunto C-440/13, EU:C:2014:2435, apartados 33, 34 y 36).

Las normas europeas relativas a la adjudicación de contratos públicos se adoptaron en el marco de la realización del mercado único con el objeto de garantizar la libre circulación y eliminar las restricciones de la competencia (puede verse, en general, la sentencia de 8 de febrero de 2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, apartado 33). Redunda por ello en interés del Derecho de la Unión que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación.

La sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2022, asunto C-54/21, EU:C:2022:888, recuerda que como el Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones, "las normas de la Unión tienen como objetivo fundamentalmente garantizar que exista una competencia no falseada y que, para alcanzar este objetivo, es necesario que los poderes adjudicadores no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda utilizarse para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. En efecto, como los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre los poderes adjudicadores y los operadores económicos, estos últimos han de poder comunicar a los poderes adjudicadores cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin temor a que estos comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores (véanse, en ese sentido, las sentencias de 14 de febrero de 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, apartados 34 a 36, y de 7 de septiembre de 2021, Klaip?dos regiono atliek? tvarkymo centras, C 927/19, EU:C:2021:700, apartado 115)."