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Contratos administrativos o privados en el sector público

Los contratos del sector público pueden tener carácter administrativo o carácter privado.

Contratos administrativos

Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

  • Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II de la LCSP y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo.
  • Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1 de la LCSP, o por declararlo así una Ley.
  • Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere el párrafo anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.
Contratos privados

Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II de la LCSP, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del epígrafe anterior.

Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I de la LCSP, sobre modificación de los contratos.

Jurisdicción competente

El orden jurisdiccional En la organización judicial española, la jurisdicción ordinaria se divide en cuatro órdenes jurisdiccionales: Civil: examina los litigios cuyo conocimiento no venga expresamente atribuido a otro orden jurisdiccional. Por lo que puede ser considerado como ordinario o común. Penal: conoce de las causas y juicios criminales. La acción civil derivada de ilícito penal puede ser ejercitada conjuntamente con la penal. En tal supuesto, el tribunal penal decidirá la indemnización correspondiente para reparar los daños y perjuicios ocasionados por el delito o falta. Contencioso administrativo: el contencioso-administrativo trata del control de la legalidad de la actuación de las administraciones públicas así como de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial dirigidas contra las mismas. Social: que conocen de las pretensiones ejercitadas en la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales entre trabajador y empresario con ocasión del contrato de trabajo, como en materia de negociación colectiva, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 de la LCSP así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II de la LCSP cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el artículo 41 de la LCSP.

El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a la LCSP que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

El conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de la LCSP será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

 

 

Clases de contratos públicos (parte 2)

 

 

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Sentencia 938/2016 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Fecha: 28 de abril de 2016

Resumen

Contrato de obra (construcción de carretera). Restablecimiento equilibrio económico de concesión por causa de sobrecoste de expropiaciones. No incongruencia ni falta de motivación. No vulneración principio riesgo y ventura. Aplicación cláusula contractual

Extracto de la sentencia

“Tal como dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 20 de Febrero de 2014 anteriormente mencionada, procede el abono de la totalidad de los intereses de demora de los justiprecios y no solo los intereses generados hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas (que es lo que sostiene la Comunidad de Madrid) , ya que, como se ha puesto de relieve en este recurso al igual que en aquél, en múltiples ocasiones, la concesionaria ha reclamado a la Administración que procediera a realizar nuevos reequilibrios económico financieros de la concesión, ya que los recursos aprobados no alcanzaban para cubrir el total de los pagos, sin que la Administración diera respuesta a la mayoría de dichos escritos llevando a cabo el reequilibrio solicitado, al que venía obligada por el contrato. Por tanto, los intereses de demora del justiprecio no son debidos a la dejadez de la concesionaria sino a la actitud de la Comunidad de Madrid que no cumplió con los compromisos asumidos, procediendo al reequilibrio económico financiero de la concesión, cuando le fue solicitado, por lo que es lógico que sea dicha Administración la que deba de abonar la totalidad de los intereses de demora en el pago del justiprecio a los expropiados, y no solo hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas, a lo que debemos de añadir que es la Administración (actuando con personalidad jurídica única) la que convoca a las partes para el acto de pago del justiprecio y que no se ha acreditado que la concesionaria dejara de pagar en la fecha indicada por la Administración conforme a la normativa reguladora en materia de expropiación forzosa ( art. 48.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa .

La Administración debe de resarcir a la recurrente por los mayores gastos de financiación incurridos por la obtención de nuevos préstamos, en concreto por los gastos, intereses y comisiones abonados por la recurrente a terceros para obtener la financiación requerida para hacer frente al pago de las expropiaciones y cubrir la falta de Tesorería causada por el incumplimiento contractual de la Administración , tales gastos y la ampliación del crédito que ya tenía concedido están perfectamente acreditados y documentados en la documentación aportada por la recurrente con la demanda y en la obrante en el expediente administrativo, siendo oportunamente comunicados a la Administración, que no cuestiona su realidad ó efectiva producción, siendo lo que opone que el Pliego no prevé el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por este tipo de gastos de financiación, a lo que hemos de responder que aunque el contrato no se refiere expresamente a ellos, se refiere en general a los costes de las expropiaciones forzosas y a las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto , siendo en este caso gastos necesarios en que la concesionaria tuvo que incurrir para hacer frente a los pagos derivados de las expropiaciones, que en otro caso no habría podido pagar al no cumplir la Administración su obligación contractual de reequilibrar la concesión y en los que tampoco habría tenido que incurrir de haber cumplido la Administración con su obligación de reequilibrar la concesión a tiempo. Por lo demás, la recurrente en las reiteradas reclamaciones que dirigió a la Administración, de las que no obtuvo respuesta alguna, acompañó la póliza suscrita con las entidades financieras Caja Madrid y Dexia Sabadell en cuyo expositivo XIII se expresaba que el crédito se solicitaba " como consecuencia de los sobrecostes derivados de los procedimientos expropiatorios no previstos inicialmente", así como los recibos y documentos que acreditaban el importe de las comisiones intereses y cantidades abonadas.

Comentario

Acreditada la mayor inversión en expropiaciones por parte de la recurrente que la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas, el concesionario tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, derecho que además la Administración le ha reconocido en múltiples ocasiones sin haberlo llevado a efecto.

Sentencia 712/2016 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Fecha: 26 de febrero de 2016

 

Resumen
Contratos. Mantenimiento tarifas vigentes del servicio de ITV. No modificación del contrato por razones de orden público. No vulneración principio de riesgo y ventura. La LCAP vigente no preveía revisión de precios. Valoración de la prueba. Cuestión nueva
Extracto de la sentencia

“NOVENO.- La sentencia impugnada rechaza en su fundamento cuarto que el concesionario actual recurrente en casación tuviera el derecho a la revisión de precios en los términos pretendidos en el recurso.

Considera, correctamente, que el artículo 163 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , norma aplicable al contrato de gestión de servicio público en cuestión por razones temporales, y a la que ceñimos nuestros razonamientos, establece que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y contempla la revisión de dichas prestaciones como se ha dicho previstas en el contrato- como mera posibilidad  «en su caso»  , de acuerdo con lo que en el propio contrato se haya establecido (subrayado nuestro). El PCAP (artículo 23, apartados 1 y 3) se limita a determinar que las tarifas a percibir por las concesionarias del servicio serán las fijadas por acuerdo del Gobierno Valenciano en Acuerdos de 1995 y 1997, anteriores al propio Pliego y al procedimiento de licitación y vigentes mientras no fueran modificadas o actualizadas por el Gobierno valenciano.

La sentencia impugnada, en contra de lo aducido en el actual motivo de casación, no ha inaplicado en forma indebida el artículo 104 de la LCAP . Nos encontramos ante un contrato de gestión de servicios públicos por lo que son de aplicación, además de las disposiciones comunes de la Ley, la normativa específica para este tipo de contratos que contiene en el Libro II, Título II, artículos 157 a 170 de la LPCAP. Como en todo contrato hay que estar a lo previsto en el mismo contrato y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que forma parte del mismo y se convierte en su Ley rectora.

A diferencia de otro tipo de contratos en el de gestión de servicios públicos aparece, junto a la Administración y el contratista, un tercero que es el ciudadano que recibe o utiliza el servicio y que, como contraprestación, abona lo que es el precio o la tarifa del servicio. La Administración, atendiendo a la fórmula de contraprestación que en cada caso se haya previsto en el contrato, no sólo no abona nada sino que incluso percibe a su vez, alguna o algunas contraprestaciones del contratista, en este caso el canon de gestión, el canon de servicios auxiliares y la contraprestación por la utilización del y ocupación de los medios materiales de su propiedad que exige la ejecución del contrato. De esta especial naturaleza del contrato de prestación de servicios se concluye fácilmente que el precio que percibirá el contratista es en principio incierto, pues dependerá del número de usuarios que utilicen el servicio.

La sentencia recurrida considera por ello que es de aplicación preferente a este caso, por su carácter de norma especial ("normativa específica" en los términos de la sentencia), el artículo 163 de la LCAP , ante la ausencia en el contrato y en el PCAP, al que aquél se remite, de previsión alguna en materia de revisión de precios, que, en contra de lo que sostiene la parte recurrente no considera obligatoria ex lege la revisión de precios.

Esta Sala, atendida la naturaleza antes expresada del contrato, comparte ese razonamiento.

Por lo demás carece de relieve la cita efectuada de la sentencia de 15 de diciembre de 2011 (casación 4643/2008 ), pues sin perjuicio de que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que, por reiterada, excusa de su pormenorizada cita, para fundar el motivo relativo a la infracción de jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil , se requiere al menos la cita de dos sentencias de este Tribunal Supremo, que sean, además, coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, requisito que aquí no se cumple, aquélla viene referida a un contrato de obra y la parte de la sentencia que trascribe el motivo se corresponde con los fundamentos jurídicos extractados de la sentencia allí recurrida en casación.

Como también es inconsistente la denunciada infracción del artículo 1.256 del Código Civil , cuya invocación constituye una reproducción literal de los mismos argumentos contenidos en el escrito de demanda del proceso de instancia (folios 33; 52 y 53), dado que los contratistas asumieron el contenido de los pliegos que no contenían previsión alguna sobre la revisión de precios, como de la cláusula 23ª del PCAP, aceptando que la Administración hiciera uso de su potestad tarifaria para modificar o actualizar las tarifas.

Decae el motivo.

Comentario
Los contratistas asumen, al firmar el contrato, el riesgo y ventura de su ejecución. Este riesgo puede ser mayor en un contrato de gestión de servicios públicos en el que no se conoce inicialmente un precio cierto de ejecución, sino que los ingresos del contratista dependerán de múltiples factores como el número de veces que se reclame su servicio. Por ello no puede pretender el contratista verse compensado por cualquier variación de las circunstancias, fácticas, legales o tarifarias que puedan hacer disminuir sus beneficios, menos aun cuando se trata de circunstancias que él mismo asumió en el contrato. Cuando los contratistas se presentaron a la licitación ya eran conocedoras de las reglas de juego, que no impugnaron, y tras resultar adjudicatarios asumieron el riesgo de que durante la vigencia del contrato (25 años) no se incrementaran las tarifas, pues así podía ocurrir si la Administración Pública no hacía uso de la potestad que le otorga el Pliego

Sentencia 5340/2015 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

 
Fecha: 7 de diciembre de 2015

 

Resumen
Adjudicación del concurso de suministro. Preferencia a la empresa que acredite contar con al menos el 20% de trabajadores discapacitados fijos en plantilla. No se infringe el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores.
Extracto de la sentencia

SEXTO.- Ahora bien, su único motivo no puede prosperar.

“En efecto, la sentencia no ha aplicado indebidamente ni infringido el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores . Este precepto contempla el período de prueba y, ciertamente, dispone en su apartado segundo que durante el mismo "el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla" y en el tercero prescribe que, una vez transcurrido "sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa".

Sucede, sin embargo, que estas determinaciones se dirigen principalmente a proteger al trabajador, a salvaguardar sus derechos y no es de esto de lo que se trata ahora, como tampoco se trata de interpretar los rasgos con los que el Estatuto de los Trabajadores delimita el período de prueba en los contratos de trabajo. La cuestión debatida es distinta. Se refiere a la apreciación de cuando se cumple un requisito previsto normativamente para reconocer a un licitador preferencia en la adjudicación de un contrato de suministro sacada a concurso.

Por tanto, es del sentido del requisito impuesto por el Decreto 26/1999 para reconocer esa preferencia de lo que se discute y a este respecto, la interpretación seguida por la Sala de Santa Cruz de Tenerife es correcta. Para tener derecho a beneficiarse de esa ventaja, la recurrente debió acreditar que a la fecha de la expiración del plazo de presentación al concurso contaba en su plantilla con "un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma". Y la sentencia confirmó el criterio de la Administración de no tener por justificado ese extremo a dicha fecha a la vista de las circunstancias concurrentes. Es decir, la contratación de una trabajadora poco antes del vencimiento de ese plazo y la baja de la misma en la víspera de que concluyera el período de prueba.

En este contexto parece claro que, siendo la razón de la preferencia en debate la inserción de las personas discapacitadas en el ámbito laboral, tal como recuerda el preámbulo del Decreto, tiene pleno sentido relacionar la exigencia de ese 2% de trabajadores fijos minusválidos en plantilla con tal objetivo y, en general, con los principios sentados por el artículo 49 de la Constitución. Y de esa conexión se desprende la consecuencia de que la existencia de tal porcentaje de trabajadores fijos discapacitados en la plantilla sea estable, al menos, mientras se ejecuta el contrato de cuya adjudicación se trataba y no meramente circunstancial o sometida a una condición resolutoria de inminente cumplimiento, como sucedió efectivamente en este caso.

Tal conclusión no tiene nada que ver con la naturaleza de la relación laboral entre la trabajadora en período de prueba y la empresa ni supone tener por temporal un contrato, en principio, fijo, y tampoco implica desconocer que, superado el período de prueba, se producen todos los efectos a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores”  

Comentario
En el supuesto de que existan evidencias de que la contratación de personal discapacitado se haga con el único fin de presentarse la recurrente al concurso se señala que se contraviene los objetivos de fomento del empleo de personas con discapacidad previstos en la Ley. Se pueden mencionar como indicios las fechas de la contratación del trabajadora en cuestión, el hecho de que inicialmente su contrato fuera temporal y luego se rectificara ese extremo y, en fin, la fecha en que se le dio de baja.